Plusieurs juridictions européennes ont admis que la création d'un parfum constitue une oeuvre de l'esprit, protégé par le droit d'auteur (voir notamment en ce sens une décision de la Cour suprême des Pays-Bas en date du 16 décembre 2005).

La Cour de Cassation française a, cependant, adopté le 13 juin 2006 une position contraire.

La Cour de cassation estime en effet que la fragrance d'un parfum procède de la simple mise en oeuvre d'un savoir-faire, et ne peut donc bénéficier de la protection des oeuvres de l'esprit par le droit d'auteur.

Cependant, dans une récente affaire (affaire dite « TRESOR »), la Cour d'Appel d'Aix en Provence a rendu un arrêt le 13 septembre 2007, concluant que la création d'un parfum est protégée par le droit d'auteur.

L'appréciation de la ressemblance entre les deux parfums se fonde sur les analyses mixtes (panel sensoriel, analyse en CPG, recours à un nez), qui "objective" la comparaison et confère au magistrat les éléments lui permettant de se prononcer sur l'existence d'une contrefaçon. Dans le cas d'espèce, des différences étaient perceptibles, mais la ressemblance dépassait significativement ce qu'il est d'usage de constater entre deux parfums originaux.

La jurisprudence française est donc partagée et une prochaine décision de la Cour de cassation est attendue dans les prochains mois.

En ce qui concerne une éventuelle protection par le droit des marques, le problème réside dans la représentation graphique obligatoire de la marque (le « signe ») qui doit être déposée.

L’Office en charge des marques communautaires (OHMI) a été amené, le 11 décembre 1999, à se prononcer sur la validité d’une description littérale pour désigner une odeur à titre de marque. La description « l’odeur de l’herbe fraîchement coupée » était alors jugée comme suffisante et cette marque était donc acceptée à l’enregistrement (pour des "balles de tennis").

Mais, la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans un arrêt du 12 décembre 2002, «Sieckmann», a décidé qu’une odeur, même matérialisée par un support physique, notamment une formule chimique, ne peut bénéficier de la protection au titre des marques sauf si la représentation graphique est claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective.

Depuis la jurisprudence européenne est constante sur l'exigence d'une représentation graphique ou signe qui doit permettre de l'identifier avec exactitude afin de garantir le bon fonctionnement du système d’enregistrement des marques. or, en matière de parfum, rien n'est plus difficile.

Je ne peux donc, aujourd’hui, que vous conseiller de constituer un dossier exhaustif sur le processus qui a mené à l’élaboration de votre parfum, car si jamais il s’avère que sa fragrance ressemble à celle d’un produit qui est déjà sur le marché, cela pourra vous aider à prouver que cette similitude est purement fortuite. Et dans le cas inverse, si la partie contre laquelle vous agissez prétend que vous avez copié une fragrance préexistante, c’est à elle qu’incombera dès lors la charge de le prouver.

Dernier point, en cas de "ressemblances" entre deux parfums, une action en concurrence déloyale ou en parasitisme est toujours possible mais reste complexe à mettre en oeuvre.

D'autres informations sont disponibles sur le blog du spécialiste de la matière.