Depuis plusieurs années, GOOGLE propose aux annonceurs, parallèlement à l’activité de référencement gratuit, un référencement payant dénommé “ADWORDS” leur permettant de faire afficher sur les pages de résultats du moteur de recherche GOOGLE, des liens hypertextes qu’elles dénomment “liens commerciaux” et destinés à promouvoir les sites qu’ils exploitent.



Au cours de la procédure de souscription au système “ADWORDS”, l’annonceur est accompagné par diverses recommandations destinées à faciliter la consultation de son annonce. Il est ainsi invité à choisir des mots-clés, par lui-même ou avec l’aide d’un générateur de mots-clés, lequel est un programme réalisé par les sociétés GOOGLE, qui lui proposera une liste de mots-clés “pertinents” par rapport au texte de l’annonce et aux produits et services dont l’annonceur veut faire la promotion.



Ainsi, le générateur de mots-clés propose-t-il pour « un équipement ménager » (aspirateur, fer à repasser …etc), les signes : Calor , Babyliss, Sauter, Rosières, Arthur Martin de Dietrich, parmi d’autres termes tirés du langage courant et le plus souvent associés à l’usage de ces équipements.

Google a-t-il commis des actes de contrefaçon en proposant, dans le cadre de son service ADWORDS, des termes reproduisant des marques dans sa liste de mots clés ?

En effet, une contradiction existe entre la jurisprudence du tribunal de grande instance de Paris (Affaires « Vuitton », « Kertel », « Gifam »), qui considérait que la responsabilité de Google était engagée sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun, et celle du tribunal de grande instance de Nanterre (Affaires « Bourses des vols », « Méridien », « Eurochallenges »), qui considérait que la responsabilité de Google était engagée sur le fondement de la contrefaçon de marque.

Depuis quelques années, tribunaux et commentateurs se posent la question de savoir si Google peut engager sa responsabilité au titre de l'utilisation de son système de liens commerciaux ADWORDS et, le cas échéant, sur quel fondement.

Dans les trois arrêts rendus le 20 mai 2008 portant sur les affaires BOURSE DES VOLS, VUITON et EUROCHALLENGES, la Cour de cassation ne répond pas à la question et s’en remet à la sagesse de la Cour de justice des Communautés européennes pour l’éclairer sur l’interprétation de deux directives concernant ce litige.

La première question de la Cour porte sur le point de savoir si le fournisseur de service de référencement, en suggérant des mots clés, fait un usage de la marque que son titulaire est habilité à interdire sur le fondement de l’article 5 de la directive du 21 décembre 2008, sur le droit des marques.

Et, plus particulièrement dans l’affaire VUITON, la Cour française sollicite la CJCE sur le point de savoir si le titulaire d’une marque renommée peut s’opposer à un tel usage.

Si, de façon générale, l’utilisation d’une marque n’est pas susceptible d’être interdite, le prestataire peut-il être considéré comme fournissant un service de stockage d’informations au sens de l’article 14 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique ? Dans l’affirmative, Google ne pourrait voir sa responsabilité recherchée avant qu’il ait été informé par l’annonceur de l’usage illicite de sa marque.

Si cette question est posée dans le cadre de la commercialisation de liens sponsorisés, la réponse va avoir des implications sur tout l’internet. La CJCE va probablement être amenée à analyser la notion de fournisseur de stockage d’informations et à déterminer les frontières du statut d’hébergeur, invoqué aussi bien par eBay que par des sites de partage ou de rediffusion de contenus.